审理法院：甘肃省兰州市中级人民法院

案　　号：（2018）甘01民终2064号

案　　由：提供劳务者受害责任纠纷

裁判日期：2018年08月03日

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘01民终2064号

上诉人（原审原告）陈某某，女，1974年7月5日出生，汉族，无业，住兰州市西固区。

委托诉讼代理人：赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王少先，甘肃陇达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）赵某某，男，1989年7月5日出生，汉族，兰炼三联公司石化餐厅5号档口承租人，住兰州市西固区。

委托诉讼代理人：张向林，甘肃经邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国石油兰州石油化工有限公司，住所地兰州市西固区。

法定代表人：李家民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭琪，女，该公司员工，住兰州市西固区。

委托诉讼代理人：杨晓梅，女，该公司员工，住兰州市西固区。

上诉人陈某某、赵某某因与被上诉人中国石油兰州石油化工有限公司（以下简称中石化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈某某上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2018）甘0103民初295号民事判决书，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人自行承担30%责任缺乏事实及法律依据，上诉人不应承担责任。原审法院认为，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应当依据双方过错划分责任，同时认定上诉人对自己在从事雇佣工作中受伤存在以下四个方面的过错，第一是点火操作不规范，第二是所穿的自制布鞋不防滑，第三是在骨康诊所存在延误治疗，第四是本次伤残与此前已有伤残有关，综合以上四点，认定上诉人自行承担30%责任。对原审法院以上认定，上诉人不予认可。就法律层面而言，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被上诉人应当依法承担无过错责任，而非过错责任，故一审法院适用法律错误。就事实层面而言，一审法院认定上诉人有四点过错缺乏事实依据。首先，上诉人是依据正常操作规程点火，不存在不规范的情形。上诉人在本次事故前也经常点火炒炒面，从未发生火苗突然喷出的情形，在一审开庭审理过程中被上诉人也未出示任何证据证明上诉人未按操作规程点火，故原审法院认定上诉人操作不规范缺乏事实依据。其次，上诉人作为被上诉人受雇的劳动者，在从事雇佣工作过程中所需要的各项安全防护设备均应当由作为雇主的被上诉人提供，如果本案中要以上诉人所穿鞋子不防滑而认定过错责任，那么该责任也应当由提供安全防护措施的雇主赵某某承担。同时，上诉人所穿鞋子为自制布鞋，该布鞋鞋底由汽车轮胎剪裁而成，鞋底有防滑纹路，与日常所穿其他鞋子同样具备防滑功能，被上诉人也未提供任何证据证明上诉人鞋子不防滑。再次，兰州骨康诊所是经兰州市卫生局依法许可设立的医疗机构，给上诉人进行治疗的医生也是具备医师资格的执业医师，故上诉人在骨康诊所进行治疗不存在任何延误治疗的情形，一审法院在无任何证据的情况下仅以上诉人未在区医院治疗而选择骨康诊所进行治疗就认定上诉人延误治疗缺乏事实依据。最后，上诉人腿部虽然有伤痕，但该伤痕是上诉人幼年时皮肤划伤所留，是皮外伤，至今已有三十余年，该伤痕从未给上诉人的生活造成过任何的影响。甘肃金轮司法鉴定所鉴定意见也载明上诉人本次所受伤残系外力直接所致，外力参与度100%，故一审法院认定上诉人本次所受伤残与此前受伤有关与事实不符。上诉人作为雇员，在从事雇佣工作过程中受伤，该伤残是从事雇佣工作所致，依法应当由雇主承担责任，如果要认定作为雇员的上诉人对自己所受伤残存在过错，那么应当由作为雇主的被上诉人举证证明，显然在一审中被上诉人并无足够的证据证明上诉人有过错，故一审法院认定上诉人有过错缺乏事实依据。综上，一审法院认定上诉人自行承担30%责任缺乏事实及法律依据。二、被上诉人中国石油兰州石油化工有限公司应当依法承担连带赔偿责任。一审法院认定，本案并非安全生产事故，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，该认定错误。本案是由于上诉人在点火时火苗突然喷出致使上诉人受到惊吓摔倒，根本原因是炉灶火苗突然喷出，所以本案属于安全生产事故。虽然上诉人工作处所为食堂，经营食品，但也属于一种生产行为。赵某某使用被上诉人中国石油兰州石油化工有限公司的营业执照及食品经营许可证进行生产，因为营业执照及食品经营许可证具有专属性，不得对外租赁，所以如果赵某某作为独立的经营主体，那么就应当具备相应的资质，然而本案中赵某某并无相应资质，对外经营全部以被上诉人中国石油兰州石油化工有限公司的名义进行，故赵某某与被上诉人中国石油兰州石油化工有限公司属于内部承包经营的关系，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，被上诉人中国石油兰州石油化工有限公司应当依法承担连带赔偿责任。三、原审法院对上诉人请求的赔偿项目认定有误。一审法院对上诉人请求支付交通费、护理费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费及精神损害抚慰金的诉讼请求予以驳回，缺乏事实依据，违反法律规定。关于被扶养人生活费，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”之规定计算，上诉人因伤导致十级伤残，劳动能力受限，故应当依法支付被扶养人生活费，一审法院以上诉人伤残程度不高及未丧失劳动能力为由驳回上诉人的该诉请，明显违背法律规定，也与事实不符。关于后续治疗费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款”但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，原审法院已经委托鉴定机构对后续治疗费进行了鉴定，被上诉人对该项费用也无异议，故一审法院应当对上诉人的该项诉请予以支持，以避免不必要的诉累，同时上诉人家境贫困，如果被上诉人不支付该费用，上诉人无能力垫付，将直接影响上诉人及时治疗。对于精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项”自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；”之规定，上诉人因伤导致十级伤残，身心受到巨大伤害，依法应当支付精神损害抚慰金，一审法院以上诉人所受伤害未达到严重为由予以驳回，明显与事实不符。关于交通费，上诉人虽未提供事发当日的乘车票据，但上诉人在进行治疗过程中必然会发生交通费，一审法院应当依据上诉人的治疗次数等酌情予以认定，但一审法院直接予以驳回，明显与事实不符。关于护理费，上诉人系腿部受伤，无法正常行走，受伤时更是由救护车送往医院，所以上诉人虽然不是完全不能自理，但肯定也是部分不能自理，必须进行护理，同时上诉人也提供了上诉人丈夫魏旭和的工资证明及请假证明，所以一审法院以上诉人未提供需要护理的医嘱，未提供护理人员误工损失为由驳回上诉人关于护理费的诉请与事实不符。关于营养费，上诉人受伤后必然需要加强营养尽快康复，一审法院以医嘱无记载为由驳回上诉人的该诉请缺乏事实依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第一项”下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实”之规定，交通费、营养费、护理费都是必然发生的项目，属于众所周知的事实，就发生以上项目当事人无需举证，针对具体数额，即便当事人无法举证证明，法院也应当依据事实酌情判决，而不能直接驳回。综上，一审法院对事实的认定及法律适用均存在错误，为此上诉人特向贵院上诉，望依法判如所请。

赵某某针对陈某某的上诉辩称，1.本次损害完全是由上诉人陈某某自己的过错造成的，赵某某对陈某某的损害不存在过错，陈某某关于本案双方责任划分的上诉理由不能成立。2.一审法院对本案被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、护理费、营养费的认定是正确的，请求驳回陈某某的上诉请求。

石化公司针对陈某某的上诉辩称，1.其不是本案适格的被告；2.其已履行承租人监管义务。认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈某某对其公司的上诉请求。

赵某某上诉请求：1.撤销（2018）甘0104民初295号民事判决，依法改判，判决驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院对被上诉人的伤残等级认定错误，被上诉人2017年9月23日的受伤并不构成伤残等级。涉案两份鉴定意见书对被上诉人2017年9月23日受伤导致的伤残等级评定不客观。首先，伤残等级是指人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。（《人体损伤致残程度分级》中的明确表述）甘肃天平司法医学鉴定所鉴定意见书认为，被上诉人左膝关节活动丧失40%以上，因而构成十级伤残。甘肃金轮司法鉴定所鉴定意见书认为被上诉人左膝关节活动丧失程度30%，从而认定被上诉人构成十级伤残。上述两份鉴定意见即使对被上诉人的关节活动受限程度评定准确，也是鉴定当时的关节活动受限程度，并不是治疗终结后永久性的活动受限程度。因被上诉人延误了治疗，在进行两次鉴定时其并未治疗终结，伤情也没有完全确定下来。被上诉人的伤情通过后续的治疗是可以完全康复的，不会导致膝关节永久性的活动功能丧失，起码膝关节功能丧失程度不至于是30%。从两次鉴定的时间及评定的膝关节活动受限程度，也可以反映出被上诉人的伤情是不断恢复的，膝关节活动受限程度逐渐在减轻。其次，被上诉人膝关节活动的受限是新伤与旧伤两次损伤一并造成的结果，并不是全部由2017年9月23日受伤导致的。在2017年9月23日被上诉人摔倒之前，被上诉人膝关节就存在旧伤，膝关节上留有明显的手术疤痕。在本次受伤后的检查中，被上诉人被诊断出左膝关节外侧半月板退变、左膝关节关节腔及髌上囊积液，这两项病症都不可能是一次摔倒所能导致的，其无疑是被上诉人事发前本来就有的损伤。甘肃金轮司法鉴定所鉴定意见书也已经写明，被上诉人左膝关节半月板退变和膝关节陈旧伤与此次摔倒无直接因果关系。再次，被上诉人自身的延误治疗扩大了其损伤，两份鉴定意见书只是笼统对被上诉人膝关节的损伤进行了鉴定，没有严格区分原发性伤害造成的伤残程度。被上诉人2017年9月23日摔伤后，西固区人民医院的医生建议被上诉人进行住院治疗，但被上诉人及其丈夫认为其伤情并不严重，不同意住院治疗，而是去了西固区人民医院旁边的骨科诊所进行治疗。2017年9月25日，上诉人带被上诉人到西固区人民医院进行了检查，检查后被上诉人也不同意住院治疗，继续去了骨科诊所进行治疗。当时诊所的大夫告诉被上诉人有4-6周就康复了，被上诉人要求上诉人回去工作，他们自己治疗就可以了。在此情况下，上诉人再没有陪同被上诉人进行治疗，但分别于2017年9月28日、2017年9月29日分两次共计向被上诉人支付医疗费4000元。按照被上诉人当时的伤情，如果被上诉人及时接受治疗，平时注意休养，其会在一到两个月的时间里完全康复。但被上诉人不但没有正确接受治疗，而且在受伤后没注意休养，受伤后不久就进行户外活动和体力劳动，这才导致伤情迟迟没有完全康复。被上诉人自身的延误治疗加重了其原来的伤情。最后，在两次进行鉴定时，被上诉人向鉴定所提供的鉴定材料不一致，被上诉人选择性的提供鉴定材料。另外，被上诉人两次提供的鉴定材料都包括2018年1月3日兰州市第二人民医院的门诊诊断证明书，2018年1月3日的诊断结果是不客观的，并且离事发时有将近4个月的时间，也不排除被上诉人在此后受到过类似的损伤。因此，就2017年9月23日被上诉人受到的损伤来说，甘肃天平司法医学鉴定所和甘肃金轮司法鉴定所对被上诉人伤残等级的评定都是不客观的，原审法院采纳以上鉴定结论进行判决，属认定事实错误。二、原审判决对本案双方责任划分错误，上诉人对被上诉人的损害不应当承担赔偿责任。被上诉人与上诉人的关系属于个人之间形成的劳务关系，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从该规定来看，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方在劳务中自己受到损害的，不是当然的由接受劳务一方承担责任，而是根据各自的过错承担责任。如果接受劳务一方无过错，其就不应当承担责任。本案中上诉人对被上诉人的损害不存在任何过错。首先，在被上诉人从事工作期间，上诉人经常性地强调安全问题，要求被上诉人等人注意安全，上班期间必须穿防滑鞋。在2017年9月22日，即事发的前一天晚上，上诉人还特意向被上诉人等人强调安全问题，被上诉人等人都向上诉人做了安全保证。上诉人当天通过手机短信也嘱咐了被上诉人，要求被上诉人注意安全，被上诉人回复说让上诉人放心。其次，食堂的安全设施、安全提示等也是到位的。被上诉人从事工作的食堂地面是防滑地面，在食堂的显著位置标有”小心地滑”的警示标志，食堂墙面也张贴着一系列安全制度。另外，食堂也制定了厨房人员的安全预防措施，经常性的对食堂员工进行安全教育。本次被上诉人受伤完全是其缺乏安全意识，不听安全要求，在工作时不小心造成的。在本次事故发生前，被上诉人因穿相同的鞋而滑倒过几次，为此上诉人多次嘱咐被上诉人不能再穿此鞋，被上诉人也承诺不再穿此鞋。但在2017年9月23日，上诉人未上班期间，被上诉人换上其先前滑倒过的鞋来上班。不料，被上诉人在上班期间滑倒受伤。因此，根据上述法律规定，上诉人对被上诉人的损害不应当承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。

陈某某针对上诉人赵某某辩称，1.一审法院认定伤残等级正确，陈某某伤残是否与旧伤有关，鉴定报告有说明，伤残与旧伤无关；2.一审责任划分错误，本案适用解释第11条解释，责任由赵某某承担。

中石化公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。

陈某某向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告连带赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计298052元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：石化公司三餐厅位于石化公司厂区内，是其内部职工食堂之一，共设八个档口。2017年3月30日，被告赵某某与被告石化公司续签了《档口租赁合同》，合同约定由赵某某承租石化三餐厅5号档口，面积15平方米，用于餐饮，期限自2017年3月31日至2018年3月30日，租金为6120元/年。双方还就安全管理责任、权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，赵某某如约履行了支付租金的义务，被告石化公司依约由赵某某继续使用租赁场地。石化公司该三餐厅依规办理了营业执照和食品卫生许可证等营业手续，赵某某以该餐厅名义在5号档口从事向石化公司职工出售饭菜工作。根据合同约定，由赵某某自行雇佣人员为其档口工作。原告陈某某于2016年2月受雇于赵某某，每月工资2400元，至事发前还有李烈锐、李惠菁一同受雇于赵某某。陈某某等受雇人员进行岗前培训后，取得兰州市食品药品从业健康体检上岗培训合格证。原告陈某某受雇工作期间，常穿着自制布鞋，曾摔倒过三次。

2017年9月23日中午1时许，原告陈某某在档口内点火准备炒炒面时，被突然喷出来的火苗惊吓后退时滑倒，经”120”急救车送至区医院救治，该医院DR检查显示”左膝关节构成骨未见明显外伤性改变，必要时复查”，并要求其住院治疗。原告经与丈夫商量后，决定不住院，并于输液后离开该医院，至兰州骨康中医诊所（距离该医院不远的个体诊所）进一步治疗。9月25日，原告在区医院进行MR检查（磁共振扫描），诊断为：”1.左膝关节髌骨内侧支持带断裂，内侧副韧带及髌韧带损伤，致髌骨半脱位，髌骨下极骨髓水肿；2.左股骨内外侧肌远端损伤，股骨髁骨髓水肿；3.左膝关节外侧半月板退变；4.左膝关节关节腔及髌上囊积液（中量）。”之后，陈某某先后于9月25日、10月8日、2018年1月3日至兰州骨康中医诊所治疗，该诊所分别给予外固定、抗炎消肿、中药洗剂等治疗措施。2018年1月3日该诊所病历记载”经本门诊治疗，膝关节疼痛消失，活动功能有所恢复，屈曲可达90°，现康复活动中。”同日，原告在兰州市第二人民医院进行了”左膝关节MRI”平扫检查，结论为：”1.左膝关节髌骨半脱位，内侧支持带损伤，邻近髌骨右侧缘局部骨皮质模糊，请结合膝关节X线检查，除外骨折；2.股骨下段骨髓水肿多考虑；3.外侧半月板前、后角及内侧半月板前角退行病变；4.股外侧肌间隙积液，左膝关节腔及滑膜囊少量积液。”至此，原告陈某某除在上述诊所治疗外，未至其他医院住院或诊疗过，期间合计共支付医疗费5365.75元。被告赵某某于2017年9月底前向原告支付4000元医药费。2018年1月8日，原告陈某某向甘肃天平司法医学鉴定所申请对其伤残等级和后续治疗费用进行司法鉴定，同年1月11日，该鉴定所出具”甘天鉴（2018）临鉴字第021号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人左膝关节功能丧失40%以上构成十级伤残；2.后续治疗费用约2.5-3.5万元左右。本案在审理过程中，被告赵某某申请对原告的伤残等级和伤病因果关系进行重新鉴定。经本院委托，甘肃金轮司法鉴定所于2018年5月14日作出”甘金司鉴（临床）字（2018）第041号”司法鉴定意见书，鉴定分析意见为：1.陈某某摔倒后致膝关节损伤，外力作用造成髌骨脱位，致附着于髌骨上的支持带断裂，内侧副韧带、髌韧带损伤出血，造成关节活动受限及关节腔积液，因此，外力作用参与度100%，二者具有直接因果关系；2.法医活体检查（左）膝关节前侧见0.3×5.5㎝手术陈旧瘢痕，被鉴定人左膝关节半月板退变和膝关节陈旧性损伤，与此次外力作用无直接因果关系；3.其左膝关节损伤，膝关节活动丧失程度30%，构成十级伤残。原、被告双方因赔偿问题协商未果，遂酿成诉争。

一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。原告陈某某受被告赵某某雇佣，在从事受指派工作期间，不慎摔倒致伤，作为雇主的被告赵某某，应当承担赔偿责任。同时，双方在形成雇佣关系的同时，因二人均系个人，故亦形成个人之间劳务关系，该情形应受《侵权责任法》中关于个人之间形成劳务关系责任承担规定的约束，即提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，原告陈某某是在操作点火准备炒炒面时，被突然迸出的火苗惊吓后退时摔倒致伤，在这个过程中，第一，火苗为何会窜出，与其点火时是否规范操作有无关系？第二，证人和其本人均证实，原告曾在工作期间摔倒过不止一次，且原告自述其工作期间所穿之鞋均系其自制，原告摔倒与其所穿自制布鞋不防滑是否有关？第三，陈某某摔倒后，被”120”急救车送至首诊医院进行初步检查和治疗后，不遵医嘱住院手术治疗，而是于摔伤当日自行至兰州骨康中医诊所进行保守治疗，且在该诊所有病历记载的治疗只有2017年9月25日、10月8日和2018年1月3日三次，连同在首诊医院和兰州市第二人民医院的检查费合计支付5300余元医疗费，是否存在因怠于诊疗而扩大损害后果的行为？原告称因无钱故未住院的陈述，因有证人李烈锐的证言且被告给付共4000元医疗费的事实予以佐证，故其该陈述不予采信。第四，根据甘肃金轮司法鉴定所出具的鉴定意见书中关于”其左膝关节前侧见0.3×5.5㎝手术陈旧瘢痕”的记载，可以证实原告陈某某此次受伤的部位以前曾受过伤且手术治疗过，故应与其现在的损害后果及恢复程度具有一定关联性。综上原因，原告陈某某对此次损害后果存在一定过错，根据《侵权责任法》中”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，酌情由原告陈某某承担30%的过错责任。关于被告石化公司应否承担连带赔偿责任的问题。原告该项诉请的依据是基于《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称”人损解释”）中”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。分析认为，首先，该规定的前提是”因安全生产事故”，本案中原告从事的具体工作是在食堂档口内制作各类饭食，从事的是食品经营活动，非安全生产类活动；其次，该规定是针对雇主无资质或安全生产条件的，本案中被告赵某某租用被告兰州石化三餐厅5号档口场地从事食品经营，对外是以石化公司三餐厅名义从事经营活动，非以个人名义，且该餐厅依规已取得相关营业执照和食品卫生许可证，故赵某某也无法再以个人名义取得承租档口的营业执照，因而不属于无相关资质的情形；而”无安全生产条件”亦不符本案事实，如前所述，该食堂从事的是食品经营活动，所要承担的主要职责和监管责任是食品安全及对所提供档口内设施的安全性问题。而陈某某摔倒非上述职责和监管责任范畴内事项，故被告石化公司出租档口给赵某某从事食品经营的行为不属上述法律规定的情形，故不应承担连带赔偿责任。现就原告陈某某诉请的各项损失分析认定如下：医药费问题：根据《人损解释》中”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”的规定，原告主张的医疗费为5365.75元，虽然其中2017年11月6日兰州骨康中医诊所出具的票据无病历印证，但根据查明的事实可以证实原告始终在该诊所治疗，故其主张的上述医疗费应予支持。同时，2018年4月24日由该诊所出具的金额为392元的医药费票据，原告于庭审时作为证据向法庭提交，却未将该费用计算至总费用内，根据上述法律规定，可将该费用计算至医药费中，故原告应受偿的医药费总额为5757.75元；误工费问题：根据《人损解释》中”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，虽然原告接受治疗的医疗机构未出具相关证明确定其应休息时间，但根据其膝关节受损的事实，结合第一次做司法鉴定的时间，酌情考虑其误工期限为3个月，按照其受伤前每月2400元的固定收入，原告可获偿的误工费为7200元；交通费问题：根据《人损解释》中”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算......”的规定，原告提交的出租车发票显示的时间均为2018年1月17日以后，与其就诊时间均不相符，故原告该项诉请本院不予支持；护理费问题：根据《人损解释》中”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定，原告应提交相关医嘱证明其病情需专人护理，同时应提交护理人员因护理原告不能正常上班而导致误工损失的证明，原告未就上述情况提交证据予以证明，故对其该项诉请本院不予支持；营养费问题：根据《人损解释》中”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告受伤后未住院治疗，无相关医疗机构出具的有关需加强营养的意见，故对其该项诉请本院不予支持；残疾赔偿金问题：鉴于原告伤情经司法鉴定构成十级伤残，根据《人损解释》中”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年”的规定，原告诉请该项赔偿金额51386元符合上述规定，故该项诉请本院应予支持；被扶养人生活费问题：根据《人损解释》中”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”的规定，支付该费用的前提为扶养人丧失劳动能力，本案原告因膝关节能力丧失30%被评定为十级伤残，伤残程度不高，且没有证据证实其丧失劳动能力，故对其该项诉请本院不予支持；鉴定费问题：原告起诉前向甘肃天平司法医学鉴定所委托的鉴定虽然系其自行申请鉴定，但重新鉴定之结论与该鉴定结论一致，故对原告该项诉请应予支持；后续治疗费问题：根据《人损解释》中”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。......以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”之规定，原告诉请后续治疗费35000元。认为原告至诉讼前仅支付医疗费5000余元，后续如何治疗不明确，为了使侵权人更加客观、公平的承担侵权责任，原告可就后续治疗费用待实际发生后另行起诉主张权利。故对原告该项诉请，本院不予支持；精神抚慰金：根据《侵权责任法》中”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中”因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”的规定，原告因此次摔伤造成的精神损害并未达到严重之程度，且其自身亦存在一定过错，故对原告该项诉请本院不予支持。根据上述分析、认定，原告陈某某应获赔的各项损失为：医疗费5757.75元、误工费7200元、残疾赔偿金51386元、鉴定费4000元，合计68343.75元。其中原告自行承担30%，下剩70%的赔偿责任即47840.5元由被告赵某某承担，扣除其前期向原告支付的4000元医药费，被告赵某某应赔偿原告上述各项损失合计43840.5元。原告诉请的赔偿总额为298052元，是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算的结果，原告实际获赔的金额为47840.5元，为原告诉请总额的16%。故本案已减半收取的案件受理费2885元，应由原告负担84%即2423.4元，被告赵某某负担16%即461.6元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：被告赵某某赔偿原告陈某某医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费合计43840.5元（已扣除其前期支付的医药费4000元），于本判决生效之日起十五日内全部履行完毕；二、被告中国石油兰州石油化工有限公司不承担本案连带赔偿责任；三、原告陈某某的后续治疗费待实际发生后另行起诉主张权利；四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费2885元，由原告陈某某负担2423.4元，被告赵某某负担461.6元。

二审中，赵某某提交四张照片：证明陈某某出行骑自行车，膝关节并无受限。陈某某对该证据认为：真实性不予认可，无法辨别是否是本人，无法辨别形成时间，关联性不认可，照片属于静态，并不能说明动态是否活动受限。中石化对四张照片均认可。一审查明事实正确。本院予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩主张本案的争议焦点为：1.一审对本案事故责任划分是否恰当；2.中石化是否应承担连带赔偿责任；3.一审对于交通费、护理费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金的认定是否正确；4.陈某某的伤残等级认定是否正确；5.一审适用法律是否错误。

关于责任划分的问题。陈某某受雇于赵某某从事劳务，双方之间存在劳务关系，陈某某因提供劳务受到损害，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。赵某某作为接受劳务的一方，负有对提供劳务安全教育、监督管理并提供安全工作条件的义务，现赵某某违反该义务，具有明显过错，应承担主要赔偿责任。但陈某某在事故发生前，作为完全民事行为能力人，应对自己的行为具有一定的认知性并尽到相应的注意义务。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条第二款之规定：”适用民法通则第一百零六条第三款规定确认赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。综合本案，陈某某在发生事故时存在以下过错：1.点火操作不规范；2.所穿的自制布鞋不防滑；3.不按医院要求住院治疗而是在骨康诊所就诊存在延误治疗；4.本次伤残与其前已有伤残有关，综合以上四点，认定陈某某自行承担30%责任，并无不当。

关于中石化责任的问题。陈某某主张中石化承担连带赔偿责任，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》中”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。但本案的事故并非安全生产事故，是陈某某在从事雇佣活动中发生的事故。该法律规定是针对雇主无资质或安全生产条件的，本案中被告赵某某租用被告兰州石化三餐厅5号档口场地从事食品经营，对外是以石化公司三餐厅名义从事经营活动，非以个人名义，且该餐厅依规已取得相关营业执照和食品卫生许可证，故赵某某也无法再以个人名义取得承租档口的营业执照，因而不属于无相关资质的情形。石化公司出租档口给赵某某从事食品经营的行为不属上述法律规定的情形，故不应承担连带赔偿责任，一审对此处理并无不当。

关于损失数额的问题。1.交通费。涉案的事故发现在2017年9月23日，但陈某某提交的交通费票据均为2018年1月17日之后的，与其就诊时间不相符，一审未支持其该项主张并无不当。2.护理费与营养费，根据《人损解释》明确该两项费用均应依照医疗机构与鉴定机构出具的意见处理，本案中陈某某并未有相关部门的意见，一审未支持其该项主张并无不当。3.被扶养人生活费，在丧失劳动能力的情况下，侵害人应支付被抚养人生活费。现陈某某十级伤残，未丧失劳动能力，一审未支持其该项主张并无不当。4.后续治疗费因现并未实际发生，待实际发生后可另案主张，一审未支持其该项主张并无不当。5.精神抚慰金，陈某某的摔伤造成的精神损害并未达到严重之程度，且其自身亦存在一定过错，一审未支持其该项主张并无不当。

关于伤残等级的问题。陈某某的伤情，经一审法院委托，甘肃金轮司法鉴定所于2018年5月14日作出”甘金司鉴（临床）字（2018）第041号”司法鉴定意见书，鉴定分析意见为：陈某某构成十级伤残，赵某某对该鉴定结论不予认可，但未提交有效的反驳证据，故一审对陈某某的伤残等级认定并无不当。

关于法律适用的问题。陈某某认为本案应适用《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担无过错责任，而一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，按过错分担责任，适用法律错误。从法律位阶上比较，《中华人民共和国侵权责任法》为新法，是全国人民代表大会常务委员会所立法律，而《人身损害赔偿解释》是旧法，是最高人民法院颁布的司法解释，在二者发生冲突时应适用《中华人民共和国侵权责任法》，故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》划分双方责任并无不当。

综上，陈某某、赵某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

陈某某预交的二审案件受理费4847元，由陈某某负担；赵某某预交的二审案件受理费923元，由赵某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　石　浩

审判员　石　林

审判员　王海燕

二〇一八年八月三日

书记员　闫　佳