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  www.0931lvshi.com.cn   2014-06-14   作者:张向林  
 

代 理 词

 

审判长、审判员:

依照法律规定,受被告张玉华的委托,我担任被告张玉华的诉讼代理人,参与本案诉讼活动。接受代理后,我听取了被代理人的陈述,查阅了本案案卷材料,进行了必要的调查。现发表如下代理意见:

    一、合同已履行完毕,被告未违约,原告利用未收回的收据诉讼,属于诉讼欺诈,贵院应查明事实对原告予以相应处罚。

原、被告字画买卖合同签订后,被告在画展结束不久就向原告交付了合同中约定的“江南春”和“梅、兰、竹、菊”四条屏字画,被告出于对原告的信任,当时未收回向原告出具的收据。后应原告的要求,双方又将上述作品与被告的另外几幅作品进行了调换。被告虽然没有直接证据证明向原告交付了字画,但通过一系列间接证据可以证明被告向原告交付了“江南春”和“梅、兰、竹、菊”四条屏字画以及后来原告调换字画的事实。

二、原告应为其持有被告另外画作的解释承担举证责任。

“江南春”、“梅、兰、竹、菊”四条屏字画及原告后来调换的另外几幅作品在2012726之前均是被告书画展中的作品。原告称被告未向其交付合同中约定的字画,却对自己为何在画展后获得了被告其他作品的解释不符合常理和正常交易惯例,难以自圆其说。被告对画作已交付并经过调换的事实已经出示了相应证据,并且陈述相对合理,与其证据能够相印证,因此,举证责任应转移至原告,如果原告举不出证据,其应承担举证不能的责任。

三、即使如原告所说被告未履行合同,此合同也应当继续履行,而不能予以解除。

根据《合同法》第94条第三项之规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,一方可以要求解除合同。因此,即使被告未向原告交付字画,原告也应当对被告进行催告,只有当被告在催告后的合理期限内仍未履行时,原告才能通知解除合同。而本案中原告并未出示向被告催告的证据,所以即便认定被告未交付画作,也应当判决合同继续履行。

四、即使认定被告因未履行合同而承担违约责任,合同中约定的违约金也属于约定过高。

我国法律制度对违约金的规定是以补偿性为主、惩罚性为辅为原则的。法院审理案件时应本着违约金救济的理念,根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行调整,从而有效保护各方当事人的合法权益。就本案来讲,原告至今除去有限的交通费、邮寄费、登报费用外,并未产生其他损失。即便认定被告违约,根据《合同法》第114条及《<合同法>解释二》第29条之规定,合同约定的违约金也过分高于造成的损失,本人认为违约金应在原告支出的合理交通费、邮寄费、登报费(应有合法票据)金额的130%之内为宜。

综上所述,被告已履行了合同约定的交付字画义务,即使如原告所说被告未履行交画义务,原告单方要求解除该合同的条件也不具备,此合同应当继续履行。

以上代理意见,请合议庭合议时予以采纳!

 

    代理人:x  x x

                                                      2012124

 

 

 

 
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